Fabel: In Delaware worden de meeste ondernemingen opgericht binnen de V.S.

Feiten: Delaware is de meest belangrijke jurisdictie voor ondernemingen met een notering aan een effectenbeurs in de V.S. Meer dan de helft van dergelijke ondernemingen (inclusief 64% van de Fortune 500 ondernemingen) hebben ervoor gekozen om zich te vestigen in Delaware. Delaware is ook de meest belangrijke jurisdictie voor (staats)grensoverschrijdende vestigingen, waarbij een onderneming met een hoofdkantoor in de ene staat er voor kiest om zich te vestigen in een andere staat.

Diverse staten hebben meer ondernemingen geregistreerd, maar niet meer “public companies” dan Delaware. Wat betreft het totaal aantal opgerichte ondernemingen per jaar, neemt Delaware consistent een top vijf plaats in, met Florida, Californie, New York en Texas. Hoewel er eind 2012 bijna een miljoen actieve rechtspersonen zijn gevestigd in Delaware, zijn er in totaal meer dan 20 miljoen rechtspersonen gevestigd in de Verenigde Staten, grotendeels geconcentreerd in enkele staten.

Voor veel kleine ondernemingen zal oprichting in de staat waar zij de meeste werkzaamheden verwacht te verrichten het goedkoopst zijn. Delaware wordt echter internationaal gezien als de favoriete vestigingsplaats voor de meerderheid van de “public companies”, multinationals die zich op het acquisitiepad willen begeven en voor complexe andersoortige ondernemingen. Voor deze sophisticated entiteiten is de voorspelbaarheid en flexibiliteit die Delaware regelgeving biedt aan bestuurders en de belangrijke bescherming die haar wetten en rechtbanken bieden aan investeerders van groot belang. Deze voordelen rechtvaardigen de kosten van een Delaware entiteit, zelfs als deze entiteit geen werkzaamheden heeft in Delaware.

Fabel: Delaware is altijd de grootste vestigingsplaats geweest voor “public companies”.

Feiten: Hoewel Delaware vandaag de dag de meest gekozen vestigingsplaats is van “public companies” is dit niet altijd het geval geweest. Voor Delaware’s opkomst was New Jersey marktleider voor de oprichting van ondernemingen, inclusief “public companies”. Toen aan het einde van de 19e eeuw het moderne vennootschapsrecht in de Verenigde Staten opkwam werden de meeste ondernemingen opgericht in New Jersey, Maine en New York. Delaware speelde destijds slechts een kleine, maar groeiende rol.

In 1899 heeft Delaware een algemene wet voor vennootschappen aangenomen gebaseerd op een vergelijkbare wet in New Jersey. Meer dan tien jaar later paste New Jersey een reeks veranderingen toe op haar vennootschapsrecht met de strekking vennootschappen te beperken in hun fusieactiviteiten. Deze veranderingen werden door de toenmalige gouverneur Woodrow Wilson door de wetgevende macht in New Jersey gedrukt tijdens een zeer omstreden presidentiële campagne. Vennootschapsrechtelijke advocaten en anderen gingen hierdoor twijfelen aan het politieke en juridische klimaat in New Jersey. Delaware had destijds dezelfde aantrekkelijke kenmerken van New Jersey’s vennootschapsrecht, maar dan zonder New Jersey’s nieuw ingevoerde beperkingen. Delaware bood ook meer stabiliteit dan andere staten, bijvoorbeeld door het vereiste in de Grondwet van Delaware van 1897 dat een wijziging in de DGCL slechts kon worden aangenomen met een 2/3 meerderheid in elke kamer van de wetgevende macht. Deze kenmerken van het recht van Delaware maakten Delaware aantrekkelijker als vestigingsplaats dan andere staten in de V.S. Sindsdien heeft de nadruk in Delaware gelegen op consistentie, voorspelbaarheid, stabiliteit en kwaliteit – ondersteund door haar uitstekende gerechtssysteem – om haar aantrekkingskracht te behouden.

Fabel: Delaware heeft een “race to the bottom” gewonnen door ondernemingen onderhevig te laten zijn aan weinig of geen regelgeving.

Feiten: Delaware heeft, net als andere staten, een uitgebreide wet- en regelgeving die het publiek bescherming biedt tegen onbehoorlijk gedrag van zakelijke entiteiten. Deze regelgeving heeft betrekking op onderwerpen, variërend van de lucht die de mensen in Delaware inademen, de veiligheid van de werknemers, raciale en seksuele discriminatie, tot de kwaliteit van het drinkwater en de gezondheid van het pluimvee dat we produceren en verkopen. Hoewel de regelgeving in bepaalde gebieden beperkter is dan in andere, is er geen sprake van ”weinig of geen regelgeving”. De regelgeving is van toepassing op ondernemingen die actief zijn in Delaware.

Dit regelgevend kader is echter niet verwant aan de vennootschapsrechtelijke wetten van Delaware of aan de beslissing om in Delaware te worden opgericht. Een onderneming die voor oprichting in Delaware kiest, kiest er alleen voor dat zijn ”interne aangelegenheden” – zoals de interpretatie van de akte van oprichting of de verhouding tussen de aandeelhouders en bestuurders – worden gereguleerd door het recht van de staat Delaware. Oprichting van een vennootschap naar het recht van de staat Delaware betekent dat het vennootschapsrecht van Delaware van toepassing is; het betekent niet noodzakelijk dat daarnaast ook andere wet- of regelgeving van Delaware van toepassing zal zijn. Een onderneming die is opgericht in Delaware is in het algemeen onderworpen aan regelgeving van de staat waar zij activiteiten ontplooit; haar oprichting onder het recht van Delaware maakt haar op geen enkele manier immuun voor wet- en regelgeving die niet te maken hebben met de interne aangelegenheden van de vennootschap. Ter illustratie; een onderneming die is opgericht in Delaware en in tien staten mijnen exploiteert (maar niet in Delaware) is onderworpen aan mijnbouw-gerelateerde wet- en regelgeving van elk van die tien staten (maar niet die van Delaware), en ook aan mijnbouw-gerelateerde nationale wetten en regelgeving. De taken die de bestuurders hebben ten aanzien van de aandeelhouders worden echter beheerst door de wet van Delaware en die zijn afdwingbaar door de rechtbanken in Delaware.

Zie ‘De heldere en faciliterende wet van Delaware’ voor meer informatie over het Delaware algemene vennootschapsrecht en ‘Delaware alternatieven voor vennootschappen’ voor een introductie van andere nieuwe moderne statuten voor zakelijke entiteiten. Deze statuten zijn ook te raadplegen op de website van de Staat van Delaware.

Fabel: Delaware heeft een “race to the bottom” gewonnen door de belangen van bestuurders zwaarder te laten wegen dan de belangen van aandeelhouders.

Feiten: Veel ondernemingen kiezen voor oprichting in Delaware omdat Delaware een goed ontwikkeld stelsel van wet- en regelgeving op het terrein van het vennootschapsrecht biedt (dat op een efficiënte wijze wordt toegepast door deskundige rechters) hetgeen bewerkstelligt dat Delaware ondernemingen op meer effectieve wijze waarde kunnen creëren. Delaware staat managers en bestuurders toe om te goeder trouw zakelijke beslissingen te nemen – met inbegrip van het nemen van bedrijfsrisico’s in het belang van de vennootschap – maar treedt daarentegen ook handhavend op tegen disloyaal gedrag en handelen onder invloed van een tegenstrijdig belang. Dit evenwichtige vennootschapsrecht biedt een middenweg tussen staten die hun vennootschapsrecht bewust zo hebben vormgegeven dat de belangen van directeuren, bestuurders en aandeelhouders met overwegende zeggenschap beter worden beschermd, en andere staten die de balans meer in het voordeel van minderheidsaandeelhouders laten doorslaan. Grotendeels om deze redenen geloven geleerden dat er ofwel geen ”race” is voor vennootschapsrechtelijke wet- en regelgeving of dat het een race is, of was, ”naar de top”.

Alles in aanmerking genomen is het verdedigbaar dat geen enkele andere staat in de Verenigde Staten aan aandeelhouders meer rechten en flexibiliteit biedt dan Delaware en waar de rechten van aandeelhouders door de rechter zo consistent worden gehandhaafd. In tegenstelling tot Delaware concurreert een meerderheid van de naastliggende staten van Delaware met Delaware door prioriteit te geven aan de belangen van bestuurders. Deze staten hebben sterke anti-overname regels en gerelateerde wetgeving die overnames belemmeren en de mate beperken waarin bestuurders de belangen van aandeelhouders moeten laten prevaleren.

Juist omdat haar wet evenwichtig en flexibel is en de gerechtvaardigde belangen van investeerders beschermt, is Delaware in de Verenigde Staten de vestigingsplaats die de voorkeur heeft van zowel de meeste investeerders alsook van de meeste bestuurders van Amerikaanse “public companies”.

Fabel: mazen in de belastingwetgeving van Delaware helpen ondernemingen om belastingen die zij verschuldigd zijn aan andere staten te ontduiken.

Feiten: In het Amerikaanse federale systeem heeft geen enkele staat monopolie op het heffen van belasting over de activiteiten en winsten van ondernemingen en andere zakelijke entiteiten die opereren in meerdere jurisdicties. Integendeel, de heffing van belastingen is in het algemeen belang verdeeld over de staten waarin ondernemingen actief zijn, naar rato van factoren als omzet, activa, en werknemers in elke staat. Omdat Delaware een kleine staat is, is de totale belastingdruk die door Delaware wordt opgelegd relatief laag voor een onderneming die op grote schaal in nationale en internationale handel onderneemt, vooral in vergelijking met de belastingen die dergelijke ondernemingen verschuldigd zijn aan de federale overheid van de Verenigde Staten en in de grotere staten in de Verenigde Staten waarin de onderneming actief is.

Elk van de 50 staten maakt verschillende keuzes met betrekking tot het generen van inkomsten. Veel staten in de Verenigde Staten ontlenen hun inkomsten hoofdzakelijk aan de heffingen over de omzet en gebruiksbelasting (vergelijkbaar met de BTW), de inkomstenbelasting, vermogensbelasting en vennootschapsbelasting. Delaware’s belangrijkste bronnen van inkomsten zijn de inkomstenbelasting en de jaarlijkse “Franchise Tax” betaald door ondernemingen opgericht in Delaware. Ondernemingen die actief zijn in Delaware zijn vaak onderworpen aan vennootschapsbelasting op winsten en omzetten behaald uit activiteiten in Delaware zelf. Delaware wordt algemeen beschouwd als een staat met een redelijk fiscaal klimaat voor ondernemingen die daar actief zijn hoewel veel staten in de Verenigde Staten lagere belastingen opleggen (hetzij specifieke belastingen of algemene belastingen) op ondernemingen die actief zijn binnen hun grenzen.

De fiscale wetgeving van alle 50 staten omvat een scala van fiscale vrijstellingen, kortingen en aftrekmogelijkheden. De wetgeving in Delaware stelt bepaalde in Delaware gevestigde houdstermaatschappijen vrij van de vennootschapsbelasting; dit zijn ondernemingen die 100% van hun inkomen verkrijgen uit passieve economische activiteiten, zoals het in licentie geven van immateriële activa. Dit is geen maas in de wet maar een vrijstelling die deel uitmaakt van de totale fiscale strategie van Delaware — het bevorderen dat de staat Delaware een aantrekkelijke plaats van vestiging is voor ondernemingen die in meerdere staten actief zijn. Andere staten hebben voor andere vrijstellingen gekozen of hanteren een lager belastingtarief voor ondernemingen, indien zij überhaupt al vennootschapsbelasting heffen. Deze vrijstelling is van beperkte waarde — van de meer dan 1 miljoen rechtspersonen in Delaware zijn minder dan 1% in Delaware gevestigde houdstermaatschappijen en dat aantal daalt.

Bovendien hebben veel staten maatregelen genomen met als doel dat zij een redelijk aandeel in de belastinginkomsten ontvangen van de vennootschappen die binnen hun grenzen actief zijn. Meer dan 20 staten in de Verenigde Staten gebruiken een belastingsysteem onder de naam ”gecombineerde aangifte;” deze aangifte vermindert de mogelijkheid van ondernemingen die in meerdere staten actief zijn om hun inkomsten te verschuiven van een staat met een hoog tarief naar een staat met een laag tarief of een naar staat die in het geheel niet heft. Staten die niet van de gecombineerde aangifte gebruik maken, hebben ook gebruik gemaakt van hun ”add-back” bevoegdheden, die het mogelijk maken om belastingaftrek te weigeren voor transacties binnen een groep die primair fiscaal gedreven lijken te zijn.

Fabel: Delaware is het belastingparadijs op Amerika’s vaste land.

Feiten: Vergelijkingen tussen Delaware en soevereine landen zoals de Kaaimaneilanden gaan niet op. Delaware vennootschappen zijn onderworpen aan dezelfde federale fiscale wetten die gelden voor vennootschappen in andere staten. Sommigen suggereren dat de Verenigde Staten een belastingparadijs zijn omdat (1) niet-V.S. inkomsten van buitenlandse filialen normaliter alleen belast zijn wanneer zij worden gerepatrieerd en (2) eenpersoons LLC’s in elke staat waar deze vennootschappen worden opgericht, worden behandeld als fiscaal transparant, waardoor de leden van deze entiteiten gevestigd buiten de V.S. geen belasting verschuldigd zijn op het inkomen behaald buiten de V.S. Ongeacht of dergelijke argumenten juist zijn, dit zijn functies van de belastingwetgeving van de Verenigde Staten en die hebben niets te maken met het geldende ondernemings- of belastingrecht binnen de staat (waaronder Delaware). De sleutel tot het beperken van internationale belastingontduiking ligt in sterke handhaving door het Ministerie van Financiën van de Verenigde Staten en andere organen die belast zijn met het toezicht op de naleving van de bestaande antiwitwaswetgeving voor financiële instanties in de V.S., en het versterken van de handhaving van antiwitwaswetgeving in landen met een zwakke financiële toezichtwetgeving. Delaware is een van de vele staten die actief samenwerken met de federale en internationale regelgevende instanties.

Fabel: Delaware biedt eigenaren en bestuurders van ondernemingen anonimiteit en geheimhouding.

Feiten: In de Verenigde Staten wordt informatie met betrekking tot eigenaren van een onderneming, partners, medewerkers en andere verantwoordelijke personen verzameld via belastingautoriteiten zoals de Interne Belastingdienst van de Verenigde Staten (U.S. Internal Revenue Service (IRS)) en, in het geval ondernemingen opereren in Delaware, de Delaware Belasting Divisie (Delaware Division of Revenue). Deze informatie wordt verzameld op verschillende manieren, onder meer door de aanvragen voor fiscale identificatienummers, de jaarlijkse indiening van belastingaangiften en de financiële jaarverslagen.

In het algemeen verzamelen staten in de Verenigde Staten niet de namen van de uiteindelijke gerechtigden — de natuurlijke personen die de onderneming uiteindelijk bezitten of controleren, of voordeel ontlenen aan een onderneming — bij het oprichten van een vennootschap. Maar Delaware, evenals de meerderheid van de andere staten, vereist wel openbaarmaking van de namen van natuurlijke personen die de functie van bestuurder vervullen. Delaware vereist ook dat elke Delaware onderneming de namen en adressen van haar bestuurders openbaar maakt in haar jaarlijkse aangifte voor de Franchise Tax. Alle stukken die hiertoe worden gedeponeerd bij de Delaware Division of Corporations zijn openbaar.

Delaware heeft ook een aantal belangrijke stappen gezet om de transparantie te vergroten. In 2002 werd Delaware de eerste staat in de Verenigde Staten die bij wet de verkoop van aandelen aan toonder verbood; dit zijn niet-geregistreerde aandelen, die worden overgedragen door het verschaffen van een fysiek document en die zich onttrekken aan het regelgevend toezicht dat bij aandelen op naam wel bestaat. In 2006 heeft Delaware als eerste in de Verenigde Staten een wet op de Commerciële Geregistreerde Agent (Commercial Registrered Agent statute) uitgevaardigd, die agenten die vennootschappen ondersteunen bij de oprichting onder een beperkte vorm van regulering brengt, waardoor het de staat mogelijk is om misleidende en frauduleuze praktijken te beperken. Delaware vereist ook dat ondernemingen en vennootschapen met een beperkte aansprakelijkheid een direct aanspreekpunt instellen voor hun geregistreerde agenten — rechtshandhaving door middel van het krijgen van toegang tot de naam van een natuurlijk persoon die de onderneming vertegenwoordigt. In 2012 heeft de Secretary of State van Delaware een lijst met normen vastgelegd die zorgt voor een strengere controle op agenten die reclame maakten voor “lege vennootschappen en plankvennootschappen” en ”anonimiteit en geheimhouding” beloofden. De rechtbanken in Delaware bieden ook de mogelijkheid om oneigenlijk gebruik van ondernemingen, inclusief lege vennootschappen, tegen te gaan.

Het belangrijkste is dat Delaware juridische mechanismen biedt die managers, investeerders en degenen die zich bezig houden met rechtshandhaving, de gelegenheid verschaffen om de boeken en bescheiden van zakelijke entiteiten in Delaware te kunnen onderzoeken. Dergelijke verzoeken tot inspectie geschieden regelmatig. Kortom, Delaware is niet een geheim toevluchtsoord, in ieder geval niet meer dan een andere staat dat is of de Verenigde Staten zelf. Delaware heeft meer dan de meeste andere staten gedaan om een deugdelijke transparantie te garanderen.