Résumé

• Des sociétés de toutes tailles, parmi lesquelles plus de 50% de sociétés américaines cotées en bourse, 64% des sociétés listées dans Fortune 500 et des milliers de filiales de sociétés établies en-dehors des Etats-Unis, ont choisi le Delaware comme leur domicile légal.
• Avant de prendre toute décision, consultez des experts du droit et de la gouvernance d’entreprises et faites les choix essentiels sur la gouvernance et la structure du capital, nécessaires pour qu’une société fonctionne de manière efficace.
• Le processus de constitution en soi est simple et logique: Choisissez la dénomination sociale et la forme juridique de la société. Sélectionnez et prenez contact avec un intermédiaire enregistré. Enfin, déposer un “Certificate of Incorporation”.
• La Division of Corporations offre des services aux consommateurs professionnels ainsi que des services urgents.
• Un guide étape par étape pour la constitution d’une nouvelle personne morale au Delaware est disponible sur site Internet de la Division of Corporations.

Depuis plus de 100 ans, des entreprises qui viennent du monde entier choisissent de s’incorporer au Delaware en raison du droit des sociétés étatique développé et flexible, de l’expérience et de l’efficacité du système judiciaire et du gouvernement étatique favorable aux entreprises.

Le constitution d’une société au Delaware est un processus formaliste et logique, dont les sections qui suivent donnent un aperçu pratique.

Une étape indispensable: Consulter des experts et faites les choix essentiels sur la gouvernance et la structure du capital

Il n’y a pas d’obligation légale d’engager un avocat pour constituer une société au Delaware. Toutefois, si vous souhaitez constituer une société ou une autre personne morale au Delaware afin de bénéficier de l’application de ses lois, il serait absurde de ne pas obtenir un conseil préalable. Les décisions essentielles qui ont trait à la composition du conseil d’administration, à l’émission des actions et à la structure du capital de la société, ainsi qu’à la répartition du pouvoir, doivent être prises au début de la vie d’une société. Ne pas faire de tels choix préalablement peut s’avérer plus tard être une source de litiges et de pertes de profits.

Le Delaware n’est pas choisi en raison du faible cout de ses services, car tel n’est pas le cas. La raison qui amène à constituer une personne morale au Delaware est la valeur durable qu’offre la prévisibilité et l’efficacité de son droit. Toutefois, si vous n’investissez pas dans une planification minutieuse dès le début, vous ne pourriez pas en bénéficier. Souvenez-vous que le droit des sociétés du Delaware est conçu de manière à fournir aux sociétés et à leurs actionnaires un maximum de flexibilité dans la gestion des affaires. Les entreprises peuvent vouloir bénéficier de la multitude des dispositions supplétives du droit des sociétés du Delaware en les incluant dans leur “Certificate of Incorporation”. De même, les entreprises ont également le choix, à côté des sociétés, de nombreux autres types de personnes morales existants au Delaware, parmi lesquels les “partnerships” et les “limited liability companies”. Chaque personne morale à ses avantages et inconvénients dans des situations particulières, ce pourquoi l’avis d’un expert est indispensable pour pouvoir choisir la personne morale qui réponds le mieux à vos besoins et objectifs commerciaux.

Choisir une dénomination sociale

Votre société au Delaware doit avoir une dénomination sociale. Les dénominations sociales doivent respecter un certain nombre de critères. Chaque dénomination doit être unique et ne doit pas coïncider avec la dénomination d’une autre société ayant un dossier au Delaware. Il est très facile de vérifier si la dénomination que vous avez choisie est disponible en faisant une recherche sur Internet et, même avant d’avoir complété le processus de constitution, vous pouvez réservez la dénomination sur le site Internet du Delaware Division of Corporations.

A côté de la dénomination de votre société doit être mentionnée sa forme sociale, comme par exemple “Corporation”, “Incorporated,” “Limited,” ou une abréviation de sa forme sociale. Les formes sociales d’un usage courant en-dehors des Etats-Unis sont également acceptées, comme par exemple “GmbH” ou “S.A.” La Delaware Division of Corporations a le pouvoir de rejeter tout dénomination trompeuse ou nuisible. Par exemple, la dénomination ne peut contenir des mots comme “Bank” ou “Trust” sans vérification préalable du régulateur. La Division n’accepte également pas les noms qui contiennent des injures.

Choisir un intermédiaire enregistré

Le droit du Delaware fait obligation à chaque personne morale de choisir un intermédiaire enregistré—une personne ou une entreprise disponible durant les heures de bureau normales du Delaware pour recevoir les documents juridiques pour le compte de la personne morale, comme par exemple les citations en justice ou toute sorte de notification de la part de l’Etat. L’intermédiaire enregistré doit avoir une adresse au Delaware à laquelle les documents peuvent être envoyés, et cette adresse est connue du public. Le Delaware exige également que les sociétés fournissent et mettent à jour le nom, l’adresse et le téléphone professionnel d’une “personne de contact”—un partner, un dirigeant, un employé or un mandataire de la société qui a le pouvoir de recevoir les documents de la part de l’intermédiaire enregistré. Cette information est détenue par l’intermédiaire enregistré et, bien qu’elle ne soit pas connue du public, elle peut être demandée dans le cadre d’une procédure judiciaire. Le Delaware n’abrite pas des “sociétés secrètes” sans personnes physiques qui peuvent être tenues responsables de ses agissements.

Les entreprises qui sont effectivement situées au Delaware peuvent elles-mêmes exercer les fonctions d’intermédiaire enregistré. Mais la plupart des entreprises préfèrent engager un intermédiaire enregistré tiers qui fera le travail pour eux. Dans tous les cas, il est important de choisir l’intermédiaire enregistré avant de faire le dépôt des documents nécessaires pour la constitution, afin que l’on puisse le contacter directement. Les entreprises doivent réaliser une enquête pour pouvoir choisir un intermédiaire enregistré, qui doit avoir de l’expérience dans le domaine de la constitution de personnes morales au Delaware et peut assister l’entreprise pour l’obtention de toute licence ou enregistrement additionnels dans d’autres juridictions dans lesquelles l’entreprise exerce des activités.

Déposer un “Certificate of Incorporation” et assurer le suivi

La prochaine étape est la préparation du “Delaware Certificate of Incorporation” et son dépôt à la Division of Corporations. Les modèles de certificats diffèrent selon la forme juridique de la personne morale, et des exemples sont disponibles sur Internet.

Le certificat doit contenir la dénomination de la personne morale, le nom et l’adresse de l’intermédiaire enregistré, ainsi que le nom, l’adresse et la signature de la personne qui est chargée du dépôt du certificat (le “incorporator”). Encore une fois, toutes ces informations sont publiques. Les sociétés de capitaux doivent indiquer le nombre d’actions et leur pair comptable. Après que la Division of Corporations ait approuvé vos documents, une preuve de la constitution de votre société vous sera envoyée.

Une fois constituée, les sociétés du Delaware doivent respecter un certain nombre de formalités afin de rester en bon termes avec l’Etat, parmi lesquelles déposer un rapport annuel et payer l’impôt de franchise. Ces formalités annuelles peuvent également être accomplies par Internet.

Attention, la constitution d’une société ne constitue pas en soi un permis d’exercer une activité au Delaware ou ailleurs. Avant de commencer à exercer une activité, une société doit obtenir les licences et autorisations réglementaires appropriées requises dans la juridiction dans laquelle elle opère. Pour plus d’information sur la différence entre la constitution d’une société et le permis d’exercer une activité, lisez Quelle est la prochaine étape après l’incorporation ou la constitution? (Quelle est la difference entre l’incorporation et l’octroi de license?).

Conclusion

Le processus de constitution d’une société au Delaware en soi n’est pas compliqué et les documents dont vous avez besoin sont disponibles sur le site Internet de la Division of Corporations. La procédure est conçue pour être simple, vous donnant un maximum de flexibilité dans le choix de la personne morale qui correspond au mieux aux besoins de votre société. Toutefois, cela ne veut pas pour autant dire que vous ne devez pas réfléchir attentivement avant d’effectuer le dépôt, partie facile du processus. Bien au contraire. Gardez s’il-vous-plait à l’esprit nos conseils sur la planification préalable minutieuse, réfléchissez sur les questions de gouvernance et de structure de capital, actez vos décisions avec l’assistance de conseils juridiques compétents pour qu’elles figurent de manière précise et claire dans les documents constitutifs de la personne morale, et ne prenez pas de raccourcis qui peuvent finalement vous couter cher sur le long terme.

Liens:

• Business Premiers Pas:  firststeps.delaware.gov
• Site Internet de la Division of Corporations:  corp.delaware.gov
• Liste des intermédiaires enregistrés du Delaware:  corp.delaware.gov/agents/