Mythe: Le Delaware est la juridiction américaine de prédilection pour la constitution des sociétés.

Réalité: Delaware est la juridiction de prédilection pour les sociétés cotées sur les marchés financiers des Etats-Unis. Plus de la moitié de ces sociétés (dont 64% des sociétés listées dans Fortune 500) ont décidé de se constituer au Delaware. Le Delaware est également la juridiction de prédilection pour les constitutions de sociétés à l’extérieur d’un état, une société ayant son siège dans un état décidant de s’incorporer dans un autre état.

Toutefois, de nombreux Etats ont plus de personnes morales – mais pas nécessairement plus de sociétés faisant appel à l’épargne – inscrites dans leur juridiction. En termes généraux de constitutions de personnes morales par année, le Delaware figure toujours parmi les cinq premiers états, avec la Floride, la Californie, le New York et le Texas. Même si le Delaware comptait à la fin de 2012 presqu’un million de personnes morales actives qui y étaient constituées, les Etats-Unis comptent plus de 20 millions de personnes morales, fort concentrées dans certains états.

Pour de nombreuses petites entreprises, la constitution dans l’état dans lequel la société va exercer la plupart de ses activités est plus rentable. Toutefois, sur le plan international le Delaware est considéré comme le domicile américain de prédilection pour la majorité des sociétés qui font appel public à l’épargne, pour les multinationales qui procèdent à des fusions et acquisitions, et pour les personnes morales alternatives complexes. Ce qui est important aux yeux de ces personnes morales complexes, c’est la prévisibilité et flexibilité que le droit des personnes morales du Delaware offre aux dirigeants et la protection importante que ses lois et tribunaux donnent aux investisseurs, ce qui justifie les coûts liés au maintien d’une personne morale au Delaware même en l’absence d’activités dans cet état.

Mythe: Le Delaware a toujours été le domicile de prédilection des sociétés cotées en bourse.

Réalité: Bien que le Delaware soit aujourd’hui la juridiction de prédilection pour la constitution des sociétés cotées en bourse, tel n’a pas toujours été le cas. Avant l’émergence du Delaware, le New Jersey était le leader du marché de constitution de sociétés, en ce compris des sociétés cotées en bourse. En réalité, le New Jersey, le Maine et le New York étaient devenus les leaders des Etats-Unis pour la constitution de personnes morales à la suite du développement du droit des sociétés moderne aux Etats-Unis à la fin du 20ème siècle, alors que le Delaware avait une petite positions minoritaire même si en croissance.

En 1899, le Delaware a adopté une loi générale sur les sociétés copiée sur celle du New Jersey. Plus d’une décennie plus tard, le New Jersey a introduit une série de changements à son droit des sociétés qui ont limité la possibilité pour les sociétés de fusionner. Ces changements ont été poussés à travers le système législatif du New Jersey par le gouverneur à l’époque Woodrow Wilson à la suite d’une campagne présidentielle fortement contestée. Ceci a amené les avocats d’affaires et d’autres personnes à remettre en question le climat politique et légal du New Jersey. A l’époque le droit des sociétés du Delaware avait les mêmes traits attirants que le droit du New Jersey, sans les restrictions nouvellement introduites au New Jersey. Le Delaware offrait également plus de stabilité que d’autres états, ce qui peut être bien illustré par une disposition de la Constitution du Delaware qui exigeait une majorité de deux-tiers dans chaque chambre législative pour approuver les modifications aux Delaware General Corporation Law. Ces caractéristiques de son droit ont fait en sorte que le Delaware est devenu plus attirant pour la constitution des sociétés que les autres états américains. Depuis lors, l’accent mis par le Delaware sur la cohérence, le prévisibilité, la stabilité et la qualité—démontrés également par son excellent système judiciaire—lui a permis de maintenir sa primauté.

Mythe: Le Delaware a effectué un “nivellement par le bas” en soumettant les sociétés à peu sinon pas de réglementation.

Réalité: Tout comme les autres états, le Delaware a un système légal et réglementaire complet qui permet de protéger le public des comportements nuisibles des personnes morales. Ce système régit les questions relatives à l’air que les gens du Delaware respirent, à la sécurité des travailleurs, à la discrimination raciale et sexuelle, à l’eau que l’on boit et à la santé de la volaille que l’on produit et que l’on vends. Plus restrictif dans certains domaines, plus libéral dans d’autres, on ne peut dire qu’il y a “peu sinon pas de réglementation”. Ces réglementations s’appliquent aux sociétés qui exercent des activités au Delaware.

Par contre, ce système réglementaire n’a rien à voir avec le droit des sociétés du Delaware ou le choix de constituer une société au Delaware. Une société qui se constitue au Delaware soumet uniquement au droit du Delaware ses “affaires internes” – c’est-à-dire les questions telles que l’interprétation de son “Certificate of Incorporation”, ou encore les relations entre ses actionnaires et administrateurs. Le fait de constituer une société au Delaware implique l’application du droit des sociétés du Delaware; toutefois, cela ne signifie pas nécessairement que d’autres lois ou réglementations du Delaware vont trouver à s’appliquer. Une société constituée au Delaware est en principe soumise à la réglementation quel que soit l’endroit où elle exerce ses activités, et le droit du Delaware ne fait absolument pas obstacle à l’application des lois qui ne sont pas liées aux affaires internes de la société. Par exemple, une société du Delaware qui exploite des mines dans dix Etats (mais pas au Delaware) devra respecter les lois et la réglementation sur l’exploitation des mines de chacun de ces dix Etats (mais pas ceux du Delaware), en plus des lois et réglementations fédérales sur l’exploitation des mines. D’un autre côté, les obligations de ses administrateurs vis-à-vis de ses actionnaires seront régis par le droit du Delaware et seront soumis aux tribunaux du Delaware.

Consultez “Les Lois Habilitantes et Solides du Delaware” pour plus d’information sur le Delaware General Corporation Law et “Les alternatives du Delaware aux sociétés” pour une introduction aux autres lois modernes développées pour les entreprises. Ces lois peuvent également être consultées sur le site web de l’Etat du Delaware.

Mythe: Le Delaware a opéré un “nivellement par le bas” en favorisant les intérêts des dirigeants au détriment de ceux des actionnaires.

Réalité: De nombreuses entreprises choisissent de se constituer au Delaware en raison du fait que le Delaware dispose d’un corps de règles très développées en droit des sociétés (qui est appliqué de manière efficace par des juges expérimentés), ce qui permet aux sociétés du Delaware d’être des créateurs de valeur plus efficaces. Ceci est dû au fait que le Delaware permet aux dirigeants et administrateurs de prendre de bonne foi des décisions de gestion – en ce compris prendre des risques commerciaux dans l’intérêt de la société, mais également contrôle et punit les comportements déloyaux et les conflits d’intérêts. Un tel droit des sociétés équilibré se trouve au juste milieu les Etats qui ont délibérément conçu leur droit des sociétés pour protéger les dirigeants, administrateurs, et actionnaires de contrôle, et les Etats qui ont préféré favoriser la protection des actionnaires minoritaires. C’est largement pour ces raisons que de nombreux auteurs considèrent soit que le droit de société n’opère pas de “nivellement par le bas”, soit même qu’il permet d’hausser les exigences.

Finalement, il n’y a probablement aucun autre Etat américain qui donne aux actionnaires plus de droits et de flexibilité que le Delaware, ni dont les cours et tribunaux ont de manière aussi constante fait valoir les droits des actionnaires en justice. Bien au contraire, la majorité des états voisins à celui du Delaware entre en compétition avec le Delaware en étant plus protecteurs des dirigeants. De tels états ont des corps de règles anti-OPA très strictes et des lois qui y sont liées, qui font obstacle aux OPAs et limitent le degré d’importance des intérêts des actionnaires aux yeux des dirigeants.

C’est précisément en raison du caractère équilibré et flexible de son droit, et de la protection qu’il offre aux intérêts légitimes des investisseurs, que le Delaware est le domicile légal des Etats-Unis privilégié aussi bien par les investisseurs que la plupart des dirigeants des sociétés américaines qui font appel public à l’épargne.

Mythe: Les “lacunes” du système fiscal du Delaware permettent aux sociétés de ne pas payer les impôts dû dans d’autres états.

Réalité: Dans le système fédéral américain, aucun état ne dispose d’un monopole sur l’imposition des opérations et revenus des sociétés et autres formes de personnes morales qui exercent des activités dans de nombreuses juridictions. Bien au contraire, la fiscalité est une compétence allouée à chaque étant dans lequel une entreprise est active, sur base des critères tels que les ventes, la propriété, et les employés dans chaque état. En raison du fait que le Delaware est un petit état, l’imposition au Delaware ne représente pas grand chose pour les entreprises ayant de nombreuses activités au niveau national et international, en particulier si on la compare aux impôts que doivent payer de telles entreprises au gouvernement fédéral des Etats-Unis et aux plus grands états américains où elles sont actives.

Chacun des 50 états fait des choix différents sur la manière d’obtenir des revenus. De nombreux états américains obtiennent la majorité de leurs revenus grâce aux ventes et utilisent les impôts (similaires à la TVA), les impôt sur les revenus, les impôts fonciers et les impôts sur les revenus des sociétés. La source de recettes principale du Delaware est l’impôt sur les revenus personnels et l’impôt annuel de franchise payés par les entreprises constituées au Delaware. Les entreprises qui exercent des activités au Delaware sont souvent redevables d’impôts sur les revenus des sociétés et sur les revenus bruts résultants des transactions et ventes dans le Delaware. Le Delaware est généralement considéré comme possédant un climat fiscal généralement raisonnable pour les sociétés qui y exercent des activités, même si de nombreux états américains prévoient des impôts plus bas (soit des impôts spécifiques, soit des impôts généraux) pour les sociétés qui exercent des activités sur leur territoire.

Le droit fiscal de chacun des 50 états prévoit de nombreuses exemptions fiscales, des crédits d’impôts et des déductions. Le droit du Delaware exonère de l’impôts sur le revenu des sociétés certaine sociétés holding du Delaware, dont les ressources résultent à 100% d’une activité économique passive, telle que l’octroi de licences sur les immobilisations incorporelles. Il ne s’agit pas d’une lacune mais plutôt d’une exemption qui fait partie de la stratégie fiscale générale du Delaware – attirer des sociétés multinationales pour qu’elles établissent leurs activités au Delaware. D’autres états ont plutôt choisi de prévoir des exonérations d’un autre type et d’utiliser un taux d’imposition plus bas pour les entreprises, ou même de ne pas imposer les revenus des sociétés. De plus, l’exemption pour les sociétés holding a une utilité limitée – parmi plus d’un million des personnes morales établies au Delaware, moins d’1% sont des sociétés holding, et ce nombre ne cesse de diminuer.

Par ailleurs, de nombreux états prévoient des mesures qui leur permettent d’obtenir une partie qu’ils estiment raisonnable des recettes fiscales des sociétés qui exercent des activités sur leur territoire. Plus de 20 états américains utilisent un système fiscal appelé “combined reporting”, qui supprime la possibilité pour les sociétés exerçant des activités dans plusieurs états de déplacer les revenus obtenue dans un état avec un taux d’imposition élevé vers un autre avec un taux d’imposition bas ou même inexistant. De même, les états qui ne disposent pas d’un système de “combined reporting” ont utilisé leur compétence réglementaire “de réintégration” pour empêcher la déduction fiscale pour les opérations entre les sociétés faites dans un but uniquement fiscal.

Mythe: Le Delaware est le paradis fiscal terrestre des Etats-Unis.

Réalité: Toute comparaison entre le Delaware et des états souverains tels que les Iles Caïmans est inappropriée. Les sociétés constituées au Delaware doivent payer les mêmes impôts que les sociétés constituées dans d’autres états. Certains considèrent que les Etats-Unis sont un paradis fiscal en raison du fait que (1) les revenus non-américains des sociétés liées d’outre-mer sont normalement imposés qu’au moment de leur rapatriement et que (2) les LLCs unipersonnelles constituées dans un autre état sont considérées comme des “personnes morales transparentes”, ce qui permet aux membres non-américains des LLCs d’éviter la taxation sur des revenus non-américains. Même si on accepte de tels arguments, il s’agit de caractéristiques du système fiscal américain qui n’ont rien à voir avec le droit fiscal ou le droit des sociétés des états (en ce compris du Delaware). La clé de la surveillance de l’évasion fiscale internationale consiste en l’application rigoureuse par le U.S. Treasury Department et les autres agences des lois anti-blanchiment en vigueur prévues pour les institutions financières américaines, et le renforcement de l’exécution des lois anti-blanchiment dans les pays avec des réglementations financières faibles. Le Delaware est un des nombreux états qui coopère activement avec les agences réglementaires fédérales et internationales.

Mythe: Le Delaware fournit l’anonymat et le secret aux actionnaires et dirigeants des entreprises.

Réalité: Aux Etats-Unis, l’information relative aux actionnaires, partners, dirigeants et autres personnes qui peuvent être tenues responsables est rassemblée par les autorités fiscales telles que le U.S. Internal Revenue Service (IRS) et, lorsqu’il s’agit d’entreprises exerçant des activités au Delaware, la Delaware Division of Revenue. Cette information est rassemblée de diverses manières, notamment grâce aux demandes de numéros d’identifications à l’impôt, aux déclarations annuelles de déductions fiscales, et aux rapports financiers.

De manière générale, les états américains n’exigent pas au moment de la constitution des sociétés les noms des bénéficiaires effectifs – c’est-à-dire des personnes physiques qui détiennent, contrôlent ou retirent des bénéfices de la société en dernière instance. Toutefois, le Delaware, ainsi que la majorité d’autres états, demandent les noms des personnes qui exercent des fonctions dirigeantes. Le Delaware exige également que chaque société établie au Delaware divulgue les noms et adresses de ses administrateurs dans son rapport annuel concernant l’impôt de franchise. Tous ces dépôts faits à la Delaware Division of Corporations sont publics.

Le Delaware a également adopté un certain nombre de mesures pour augmenter la transparence. En 2002, le Delaware a été le premier état des Etats-Unis à interdire la vente des actions au porteur, qui sont des actions non enregistrées nécessitant pour leur transfert une simple tradition manuelle d’un document et qui empêchent de la sorte le régulateur d’avoir une vue d’ensemble sur toutes les actions. En 2006, le Delaware a adopté la première loi sur le statut du Commercial Registered Agent, instaurant ainsi un contrôle limité sur les intermédiaires dont l’intervention est nécessaires pour la constitution des sociétés, qui permet à l’état de déceler les pratiques trompeuses ou frauduleuses. Le Delaware exige également que les sociétés et LLCs désignent une personne de contact directe à leurs intermédiaires enregistrés – ce qui permet la connaissance du nom de la personne physique qui représente chaque société et donc l’application de la loi. En 2012, le Secretary of State du Delaware a adopté des règles qui ont permis de sanctionner les intermédiaires qui proposaient des “sociétés-écran” ou encore “l’anonymat et le secret”. Les tribunaux du Delaware donnent également la possibilité de combattre l’utilisation frauduleuse de la personnalité morale, comme les sociétés – “coques vides”.

Mais surtout, le Delaware met à la disposition des dirigeants, investisseurs et autorités publiques des mécanismes légaux qui leurs permettent de prendre connaissance des livres et archives des personnes morales du Delaware. De telles demandes d’inspection sont fréquentes. Le Delaware n’est donc pas un paradis fiscal, pas plus que tout autre état ou encore les Etats-Unis eux-mêmes. En effet, le Delaware a fait plus que n’importe quel état pour assurer une transparence adéquate.