Mito: Delaware es la jurisdicción más grande de Estados Unidos para formación de compañías.

Hechos: Delaware es la jurisdicción líder para corporaciones públicas listadas en bolsas de valores estadounidenses. Más de la mitad de dichas corporaciones (incluyendo el 64% de las compañías de Fortune 500) han escogido Delaware para incorporarse. Delaware es también la jurisdicción líder para incorporaciones fuera de estado, en donde una corporación cuyas oficinas principales se encuentran en un estado decide incorporarse en otro estado.

Pero varios estados cuentan con más entidades empresariales – aunque no más compañías públicas – registradas en su jurisdicción. En términos del total de entidades formadas por año, Delaware se posiciona consistentemente entre los primeros cinco estados, junto con Florida, California, Nueva York y Texas. Aunque cerca de un millón de personas jurídicas activas se incorporaron en Delaware al final de 2012, más de 20 millones de personas jurídicas se incorporaron en los Estados Unidos, altamente concentradas en algunos estados.

Para mucha pequeñas entidades empresariales, la formación en el estado donde la corporación va a llevar a cabo la mayor parte de su negocio puede ser más eficiente a nivel de costos. Pero Delaware es internacionalmente reconocido como el estado preferido como domicilio legal en Estados Unidos para la mayoría de corporaciones públicas, para empresas multinacionales que se involucran en actividades de fusiones y adquisiciones, y para entidades alternativas complejas. Para estas entidades sofisticadas, la predictibilidad y flexibilidad que las leyes corporativas de Delaware ofrecen a los administradores y las importantes protecciones que sus leyes y cortes ofrecen a los inversionistas son muy valiosas y justifican el costo de mantener una entidad de Delaware, aun cuando dichas entidades no tengan operaciones en Delaware.

Mito: Delaware siempre ha sido el domicilio líder para compañías públicas.

Hechos: Aunque hoy Delaware es la jurisdicción preferida para la incorporación de las compañías públicas, este no ha sido siempre el caso. Antes de que Delaware surgiera como líder, Nueva Jersey era el líder del mercado para formación de compañías, incluyendo a las compañías públicas. En efecto, luego del desarrollo de leyes corporativas modernas en los Estados Unidos al llegar el siglo 20, Nueva Jersey, Maine, y Nueva York eran los líderes del país en formación de entidades, mientras que Delaware representaba una pequeña pero creciente posición minoritaria.

En 1899, Delaware promulgó una ley general de corporaciones basada en la de Nueva Jersey. Más de una década después, Nueva Jersey promulgó una serie de cambios a sus leyes corporativas limitando la capacidad de sus corporaciones para involucrarse en actividades de fusión. Estos cambios fueron impulsados en la legislatura de Nueva Jersey por el en ese entonces Gobernador Woodrow Wilson luego de una altamente cuestionada campaña presidencial. Esto generó que abogados corporativos y otros cuestionaran el clima político y legal en Nueva Jersey. En ese momento, la ley corporativa de Delaware tenía los mismos componentes atractivos que la ley de Nueva Jersey, sin las recientes restricciones que Nueva Jersey había promulgado. Delaware también ofrecía más estabilidad que otros estados, ejemplificada en la constitución de Delaware de 1897 que requería de una mayoría de dos tercios en cada cámara de la legislatura para aprobar cambios a la Ley General de Corporaciones de Delaware. Estas características de la ley de Delaware la hicieron más ventajosa para la incorporación de entidades que otros estados de Estados Unidos. Desde entonces, el énfasis de Delaware en consistencia, predictibilidad, estabilidad y calidad – ejemplificado por su excelente sistema judicial – le ha permitido mantener su ventaja.

Mito: Delaware ha ganado una “carrera hacia abajo” ofreciendo a las compañías poca o ninguna regulación.

Hechos: Delaware tiene un completo régimen legal y regulatorio para proteger al público de un comportamiento inapropiado de las entidades empresariales, tal como otros estados. Este régimen comprende temas que van desde el aire que respiramos en Delaware, la seguridad de trabajadores, la discriminación racial y sexual, hasta el agua que bebemos y la salud de los pollos que producimos y vendemos. Más restrictiva en algunas áreas y menos en otras, no se trata de “poca o ninguna regulación”. Estas regulaciones aplican a compañías que operan en Delaware.

Este régimen regulatorio no está relacionado, sin embargo, con las leyes corporativas de Delaware o a la decisión de incorporación en Delaware. Una compañía que escoge incorporarse en Delaware está escogiendo solo tener sus “asuntos internos” – esto es, temas como la interpretación de su certificado de incorporación, o las relaciones entre sus accionistas y sus directores – gobernados por ley de Delaware. Incorporarse en Delaware significa que la ley corporativa de Delaware aplicará, no necesariamente significa que otras leyes o reglamentos de Delaware aplicarán. Una compañía que es incorporada en Delaware esta generalmente sujeta a regulación dondequiera que lleve a cabo negocios, y su incorporación en Delaware no la mantendrá inmune de ninguna manera de las regulaciones no relacionadas con asuntos internos. Por ejemplo, una corporación de Delaware que opera minas en diez estados (pero no en Delaware) estará sujeta a las leyes y reglamentos relacionados con minería en cada uno de esos diez estados (pero no aquellos de Delaware), así como a leyes y reglamentos federales de minería. Los deberes que sus directores deben a sus accionistas, de otro lado, si estarían gobernados por las leyes de Delaware y su cumplimiento podría ser impuesto por las cortes de Delaware.

Por favor ver “La Sensata y Permisiva Ley de Delaware” para aprender más sobre la Ley General de Corporaciones de Delaware y “Las alternativas de Delaware a las Corporaciones” para una introducción a otras avanzadas y modernas leyes sobre entidades empresariales. Estas leyes pueden ser encontradas también en la página web del estado de Delaware.

Mito: Delaware ha ganado una “carrera hacia abajo” favoreciendo los intereses de los administradores sobre los intereses de los accionistas.

Hechos: Muchas empresas escogen incorporarse en Delaware porque Delaware ofrece un catálogo muy desarrollado de leyes corporativas (aplicadas eficientemente por jueces expertos) que hacen que las corporaciones de Delaware sean creadoras de valor más efectivas. Delaware logra esto permitiendo que administradores y directores tomen de buena fe decisiones empresariales—incluyendo tomar riesgos de negocio en el mejor interés de la corporación – así como supervisando y castigando la conducta desleal y los conflictos de interés. Esta balanceada legislación corporativa se encuentra en un punto medio entre los estados que han diseñado deliberadamente sus leyes corporativas para ser más proteccionistas de los directores, ejecutivos y accionistas controladores, y otros estados que han buscado mover el balance más a favor de los accionistas minoritarios. Es por estas razones que muchos académicos piensan que, o bien no existe esta “carrera” o que la carrera es o fue “hacia arriba”.

En balance, se puede sostener que no existe otro estado en los Estados Unidos que ofrezca a los accionistas mayor flexibilidad y derechos que Delaware, ni que sus cortes hayan sido tan consistentes vindicando los derechos de los accionistas en litigios. Por el contrario, la mayoría de estados hermanos de Delaware compiten con Delaware siendo más protectores de los administradores. Estos estados tienen leyes muy fuertes contra las tomas de control y leyes relacionadas, que impiden las tomas de control y limitan el nivel hasta el cual los administradores deben hacer que los intereses de los accionistas sean su principal preocupación. Precisamente porque sus leyes son balanceadas y flexibles, y protegen los intereses legítimos de los inversionistas, Delaware es el domicilio estadounidense preferido por la mayoría de inversionistas en, y la mayoría de administradores de, compañías públicas americanas.

Mito: Los “vacíos” en la legislación fiscal de Delaware ayudan a las compañías a evadir impuestos cobrados por otros estados.

Hechos: Bajo el sistema federal americano, ningún estado tiene un monopolio para gravar las operaciones y ganancias de las corporaciones y otras entidades empresariales que operan en múltiples jurisdicciones. En cambio, los impuestos, como regla general, son divididos entre los varios estados en los cuales un negocio opera, de acuerdo con factores como ventas, propiedades y empleados en cada estado. Debido a que Delaware es un estado pequeño, la carga impositiva total impuesta por Delaware es pequeña para una empresa que conduce una cantidad considerable de operaciones comerciales nacionales e internacionales, especialmente en comparación con los impuestos debidos por dichas compañías al gobierno federal de los Estados Unidos y a los estados más grandes de Estados Unidos donde dichas empresas operan.

Cada uno de los 50 estados escoge diferentes opciones sobre cómo generar ingresos. Muchos estados americanos obtienen la mayoría de sus ingresos a través de a las ventas (similares al VAT), impuestos a los ingresos personales, impuestos a la propiedad e impuestos a las ganancias corporativas. La fuente principal de ingresos de Delaware proviene de impuestos a los ingresos personales e impuestos anuales de franquicia pagados por las empresas incorporadas en Delaware. Las empresas con operaciones en Delaware están frecuentemente sujetas a impuestos sobre ingresos corporativos e ingresos netos de operaciones y venta al interior Delaware. Delaware es generalmente conocido por tener un clima fiscal razonable para compañías operativas, aunque muchos estados de Estados Unidos imponen impuestos menores (ya sea específicos o generales) a las compañías que operan dentro de sus fronteras.

Las leyes fiscales de los 50 estados incluyen una variedad de exoneraciones, créditos y deducciones. La ley de Delaware exonera del impuesto a las ganancias corporativas a ciertas compañías tenedoras (holdings) de Delaware, que son corporaciones que derivan el 100% de su ingreso de una actividad económica pasiva, tal como licencias por activos intangibles. Este no es un vacío sino una exoneración que es parte de una estrategia fiscal general de Delaware—ayudando a Delaware a atraer corporaciones que operan en múltiples estados a realizar operaciones en Delaware. Otros estados han escogido promulgar distintas exoneraciones o utilizan menores tasas fiscales para empresas, si es que gravan a las empresas. Más aún, esta exoneración puede ser de utilidad limitada – de más de un millón de personas jurídicas en Delaware, menos del 1% son compañías tenedoras (holdings), y ese número sigue disminuyendo.

Adicionalmente, muchos estados han adoptado pasos que éstos consideran justos para asegurarse de recibir una proporción de los ingresos fiscales provenientes de compañías que operan dentro de sus fronteras que ellos consideran justos. Más de 20 estados americanos usan el sistema fiscal llamado “reporte combinado”, el cual efectivamente elimina la habilidad de las corporaciones con operaciones en múltiples estados de mover sus ingresos de un estado fiscal alto a un estado fiscal bajo o sin impuestos estatales. Los estados que no tienen reporte combinado han utilizado también su autoridad regulatoria de “add-back” para no permitir las deducciones de impuestos de transacciones inter-compañías que parezcan existir principalmente por propósitos fiscales.

Mito: Delaware es el paraíso fiscal Americano.

Hechos: Las comparaciones entre Delaware y naciones sobernas como las Islas Cayman son inexactas. Las compañías de Delaware están sujetas a las mismas leyes fiscales estadounidenses que las compañías formadas en otros estados. Algunos sugieren que Estados Unidos es un paraíso fiscal porque (1) el ingreso no americano de afiliadas en el exterior normalmente sólo ésta sujeto a impuestos cuando es repatriado y (2) las LLCs con un miembro que son formadas en cualquier estado son tratadas como “disregarded entities” (o inexistentes para efectos fiscales), permitiendo a los miembros no americanos de las LLCs evitar los impuestos americanos sobre ingresos no americanos. Ya sea que dichos argumentos sean exactos o no, éstas son funciones de la ley fiscal estadounidense y no tienen nada que ver con las leyes corporativas o fiscales estatales (incluyendo Delaware). Las claves para controlar la evasión internacional de impuestos son mecanismos fuertes de aplicación de la ley por parte del Departamento de Hacienda estadounidense y otras agencias y las leyes contra el lavado de dinero existentes que gobiernan a las instituciones financieras estadounidenses, así como fortalecimiento del cumplimiento de las leyes contra el lavado de dinero en países con sistemas regulatorios financieros débiles. Delaware es uno de los muchos estados que cooperan activamente con las agencias regulatorias federales e internacionales.

Mito: Delaware ofrece anonimidad y secreto a los dueños de empresas y administradores.

Hechos: En los Estados Unidos, la información relativa a los dueños de los negocios, socios, ejecutivos, y otras personas responsables es recopilada por autoridades fiscales tales como el U.S. Internal Revenue Service (IRS) y, en el caso de empresas con operaciones en Delaware, la Delaware Division of Revenue. Esta información es recolectada de diversas formas, incluyendo a través de las aplicaciones para obtener números de identificación fiscal, reportes anuales de devolución de impuestos, y reportes de tenencia de cuentas financieras.

En general, los estados de Estados Unidos no recolectan los nombres de los beneficiarios – las personas naturales que en última instancia son propietarias, controlan, o derivan sus beneficios de una compañía – a través del proceso de incorporación. Sin embargo, Delaware y la mayoría de estados si requieren que se revelen los nombres de las personas naturales que actúan como directores. Delaware también requiere que cada corporación de Delaware revele los nombres y las direcciones de sus directores en su reporte anual de impuesto de franquicia. Todas las presentaciones ante la División de Corporaciones de Delaware son registros públicos.

Delaware también ha adoptado una serie de importantes pasos para incrementar la transparencia. En 2002, Delaware se convirtió en el primer estado de la nación que prohibió por ley la venta de acciones al portador, que son acciones no registradas que solo requieren la transferencia de un documento físico y por lo tanto no están sometidas al control regulatorio de las acciones comunes. En 2006, Delaware promulgo la primera ley de la nación sobre Agentes Comerciales Registrados, sometiendo a los agentes de formación de compañías bajo una forma de regulación limitada, dando poder al estado para controlar prácticas deshonestas o fraudulentas. Delaware también requiere que las corporaciones y LLCs designen una persona que sirva de contacto directo a sus agentes registrados — proveyendo a los agentes de cumplimiento de las leyes de una manera para acceder a las personas naturales que representan cada compañía. En 2012, El Secretario de Estado de Delaware adoptó una serie de estándares de listado que anularon a agentes de formación de compañías que publicitaban “compañías cascarón y sociedades en reserva” o “carácter secreto y anonimato.” Las cortes de Delaware también ofrecen una avenida para combatir el uso inadecuado de entidades empresariales, incluyendo entidades “cascarón”.

Más importante aún, Delaware ofrece mecanismos legales que permiten a los administradores, inversionistas y agentes de cumplimento de la ley, solicitar la inspección de libros y registros de las entidades empresariales de Delaware. Dichas solicitudes de inspección ocurren frecuentemente. En conclusión, Delaware no es un paraíso de la reserva más de lo que lo es otro estado de los Estados Unidos. En efecto, Delaware ha hecho más que muchos estados para asegurar una adecuada transparencia.