A vantagem comercial oferecida pelo estado de Delaware reside em sua lei geral, o General Corporation Law (“DGCL”). (O Estado de Delaware também criou leis avançadas e modernas para empresas, que não necessariamente sociedades.) [Vide “As Alternativas de Delaware às Companhias.”] O DGCL auxilia os empreendedores, administradores, membros do conselho de administração e os investidores/acionistas a gerar riqueza por meio de uma forma corporativa, seja por suas características, bem como pelo que não é.

Para começar, é importante entender o que não significa o DGCL. O DGCL apenas regula os assuntos internos das companhias – a relação entre os seus donos (acionistas), os diretores e membros do conselho de administração da companhia. Em outras palavras, o DGCL é essencialmente uma lei de direito contratual responsável por regulamentar cargos, funções e o relacionamento daqueles que administram as companhias e daqueles que investem nelas. O DGCL não se aplica às outras áreas do direito empresarial, como direito da concorrência, direito do trabalho, ou direito do mercado de capitais, assim como um código civil prescritivo faz. Todas as companhias devem estar sujeitas à legislação estadual e federal do local onde performam atividades relacionadas aos temas mencionados, mas Delaware não mistura estas áreas do direito com a área de governança corporativa. Mesmo que o estado de Delaware possua leis que regulamentem as áreas mencionadas e outras que tenham efeito perante a sociedade, sua regulamentação apenas aplica-se às companhias que tenham suas operações empresariais no mercado. Como exemplo, a legislação ambiental e trabalhista de Delaware apenas é aplicável às atividades empresariais que se encontram nas fronteiras físicas do estado de Delaware. Ao contrário, o direito societário de Delaware aplica-se à todas as companhias – não importando o território ou local em que estejam, se sua sede encontra-se em um diferente estado ou país.

A lei federal pode assumir papel de destaque com relação às atividades desempenhadas pelas companhias, mas a lei estadual possui papel principal quanto aos assuntos internos de uma companhia. Uma companhia é criada sob as leis do estado em que escolhe ser constituída. O processo de registro normalmente requer o registro de documentos específicos perante um órgão estatal (como a Divisão de Empresas do Gabinete da Secretaria de Estado de Delaware). Deste modo, a lei estadual será aplicável a determinados assuntos, como a organização de documentos relacionados às companhias, direito dos acionistas, e deveres fiduciários dos acionistas. [Vide “O ‘jeito’ de Delaware: o respeito à business-judgment rule por parte de administradores que agem com lealdade e cautela.”]

Considerando o papel do direito estadual com relação aos assuntos relacionados às companhias, e em função de sua aplicação, independentemente da localização física da sede da companhia, a decisão do local de constituição da companhia é de extrema importância para administradores e investidores. Uma companhia também pode ser processada no estado em que foi constituída, tornando o direito estadual um fator de interpretação relevante aos magistrados. [Vide “Litígios na Corte de Chancelaria de Delaware e na Suprema Corte de Delaware.”]

Dentre as razões para a constituição de companhias sob as leis de Delaware, está a regra do DGCL de promover aos investidores e às companhias o máximo de flexibilidade e autonomia ao coordenar seus assuntos. Diferente de uma jurisdição baseada no sistema de civil-law, em que prevalece um direito societário prescritivo, com termos imponíveis, o DGCL foi criado com o intuito de ser uma lei ‘aberta’ que tenda a facilitar procedimentos específicos das companhias. O DGCL prevê poucas regras prescritivas, prevendo apenas assuntos de extrema relevância relacionados com a proteção dos investidores, assim como o direito de eleger membros do conselho de administração e o direito de voto em operações de maior relevância. Até mesmo algumas das regras prescritivas da lei podem ser anuladas pelos diretores e acionistas agindo conjuntamente para escolher uma abordagem distinta.

Mesmo que o processo de elaboração de leis sobre governança corporativa e regulação do mercado de capitais fora de Delaware está, às vezes, sujeita à disputas partidárias, ações precipitadas, escândalos e lobby de grupos de interesse, a legislação de Delaware é uma ‘ilha de estabilidade’, já que as mudanças apenas são incorporadas após estudo e reflexão cuidadosos. A constituição do estado de Delaware exige o voto pela super-maioria por parte do legislativo, para que se emende a legislação societária, protegendo o DGCL de emendas constantes propostas por determinados grupos de interesse ou corporações com grande influência. Tal exigência confere estabilidade ao DGCL e previsibilidade para todas as companhias constituídas em Delaware, o que é de extrema importância para administradores que estimam uma longa perspectiva ao seu negócio.

Além disso, a legislatura de Delaware conta com a assistência de um grupo de advogados altamente especializados em direito societário para aconselharem e recomendarem emendas anuais. Este grupo é constituído por uma vasta gama de profissionais (advogados especializados em direito empresarial, advogados que atuam para os autores de demandas ajuizadas e advogados especializados em litígios envolvendo direito societário), cada um com experiência e conhecimento da lei societária de Delaware e que a praticam no seu dia-a-dia, e que ainda podem contar com a ajuda de profissionais de outros estados e jurisdições. A cada ano, esse grupo de profissionais especializados realiza grupos de estudos relacionados ao DGCL e recomenda a aprovação de emendas necessárias para se manter atualizado o DGCL e adaptado à responder as principais demandas de administradores e donos de companhias constituídas em Delaware. Não existe divisão partidária com relação à discussão de temas relacionados à legislação societária do estado, tendo em vista que ambos os partidos políticos entendem que trilhões de dólares são investidos nestas companhias e, assim, respeitam a importância de assegurar tanto aos administradores quanto aos investidores uma legislação íntegra, eficiente e confiável. Nesse sentido, o DGCL possui combinação interessante, por unir a estabilidade derivada de sua própria história com os mais novos avanços e ideias que permeiam o direito societário.