Mito: Delaware é a maior jurisdição dos Estados Unidos para a constituição de empresas.

Fatos: Delaware é a principal jurisdição que abriga sociedades anônimas abertas registradas nas bolsas de valores norte-americanas. Mais da metade destas sociedades (incluindo 64% das listadas na Fortune 500) optaram por serem incorporadas em Delaware. Delaware também é a principal jurisdição para incorporações que ocorrem fora do Estado, quando a sede da companhia está em um determinado estado e opta por ser incorporada em outro.

Mas, muitos estados têm muitos mais empresas – mesmo que não sejam companhias abertas em sua maioria – registradas em suas jurisdições. Falando em números anuais de constituição de sociedades, o estado de Delaware está entre os cinco estados mais conhecidos, junto com os estados da Flórida, Califórnia, Nova Iorque e Texas. Mesmo que por volta de um milhão de pessoas jurídicas ativas já foram incorporadas em Delaware, no final de 2012, mais de 20 milhões de sociedades são incorporadas nos Estados Unidos, concentradas em muitos estados.

Para muitas pequenas empresas, a constituição no estado em que atuará pode ter um custo mais vantajoso. Mas, Delaware é internacionalmente reconhecida como o domicílio legal preferido nos Estados Unidos para a maioria das companhias abertas, empresas multinacionais que sejam partes em operações de fusões e aquisições, e para empresas com atividades complexas. Para estas empresas com atividades mais sofisticadas, a previsibilidade e flexibilidade que o estado de Delaware oferece quanto à proteção dos administradores garantida pelos estatutos e outras proteções relevantes que a legislação e o judiciário conferem aos investidores, sendo vantagens que justificam o custo de manter um pessoa jurídica em Delaware, mesmo que esta não desenvolva a sua atividade em Delaware.

Mito: Delaware sempre foi o principal domicílio para companhias abertas.

Fatos: Mesmo que Delaware seja considerada, atualmente, a jurisdição mais escolhida para a incorporação entre companhias abertas negociadas em bolsas de valores, o cenário nem sempre foi esse. Antes do reconhecimento de Delaware, o estado de Nova Jersey era o principal mercado para a constituição de empresas, incluindo companhias abertas listadas em bolsa. De fato, seguindo a onda de da modernização da lei societária nos Estados Unidos na virada no século XX, Nova Jersey, Maine e Nova Iorque eram os estados líderes na constituição de empresas, enquanto Delaware representava apenas uma posição minoritária em crescimento.

Em 1899, Delaware editou sua legislação geral societária baseada no modelo de Nova Jersey. Passada mais de uma década, Nova Jersey editou uma séria de mudanças em sua lei societária, limitando a sua habilidade de se engajar no processo de fusões. Estas mudanças foram forçadas pela legislatura do então Governador Woodrow Wilson, tendo enfrentado uma companha presidencial competitiva. Tal fato fez com que advogados especialistas em direito societário e outros a questionarem o cenário legal e político em Nova Jersey. Na época, o direito societário de Delaware possuía as mesmas características atraentes do direito societário assim como em Nova Jersey, sem, contudo, prever as restrições e mudanças novas. Delaware também oferecia mais estabilidade do que os demais estados, tendo como exemplo a previsão na Constituição de Delaware de 1897 que requer maioria qualificada (dois terços) em cada casa para se aprovar mudanças na lei geral societária de Delawarwe – DGCL. Estas características do direito de Delaware o tornaram mais vantajoso do ponto de vista da incorporação do que outros estados norte-americanos. Desde então, o ênfase de Delaware em consistência, previsibilidade, estabilidade e qualidade – adiante exemplificada pelo seu excelente sistema judiciário – fez com que o estado mantivesse as suas vantagens.

Mito: Delaware “ganhou a corrida” por proporcionar às companhias nenhuma ou quase nada de regulação.

Fatos: Delaware possui uma lei compreensível e um regime regulatório que protege o público de comportamentos indesejáveis por parte das empresas, assim como os demais estados. Este regime regulatório prevê tópicos como a qualidade do ar em Delaware, segurança da força de trabalho, discriminação sexual e racial, com relação a água que se bebe e saúde das aves que se produz e se vende. Mais restritiva em determinadas áreas, menos em outras, não é pouca ou nenhuma regulação. Estas leis aplicam-se á companhias que possuem suas atividades em Delaware.

Contudo, este regime regulatório não se relaciona com a legislação societária de Delaware ou com a decisão de incorporação neste estado. A companhia que escolha ser incorporada em Delaware apenas escolhe ter seus assuntos internos – isto é, matérias relacionadas à interpretação do seu certificado de incorporação, ou a relação entre seus investidores e administradores – regidas pelo direito de Delaware. A incorporação em Delaware significa que o direito societário deste estado será aplicado; não significa necessariamente que outras leis e matérias reguladas serão aplicadas. Uma companhia registrada em Delaware stá sujeita à regulação no local onde realize as suas atividades, e seu estatuto registrado em Delaware não lhe tornará imune das lis aplicáveis aos seus assuntos internos. Por exemplo, uma companhia registrada em Delaware que realiza a atividade de mineração em dez estados ( mas não Delaware) estará sujeita à regulação estatal específica para cada estado onde desenvolve a sua atividade (mas não à regulação de Delaware sobre a atividade), assim como a legislação e regulação federal sobre mineração. Os deveres que seus administradores devem cumprir com relação aos seus acionistas, por outro lado, serão governados pelo direito de Delaware e podem ser executados nas cortes de Delaware.

Vide “A lei flexível e compreensível de Delaware.” para aprender mais sobre a lei geral societária de Delaware – DGCL para uma introdução à outras leis modernas e avançadas para as empresas. Estas leis também podem ser encontrada no site do Estado de Delaware.

Mito: Delaware “ganhou a corrida” por favorecer os interesses dos administradores sobre os interesses dos acionistas.

Fatos: Muitas empresas optam por serem incorporadas em Delaware em razão do corpo de leis societárias desenvolvido pelo estado (aplicado de maneira eficiente por juízes experts) o que torna as companhias registradas em Delaware melhores geradoras de valor. Delaware faz isso ao permitir que administradores e diretores tomem decisões relevantes de boa-fé – incluindo considerar os riscos da companhia para o seu melhor interesse – assim como policiando e punindo a conduta desleal e o conflito de interesses. Este direito societário balanceado estabelece um meio-termo entre estados que optaram por direcionar a sua regulação societária à maior proteção de diretores, administradores e acionistas controladores e os demais estados que procuraram atingir um equilíbrio em favor dos acionistas minoritários. Em função deste argumento, muitos acadêmicos acreditam que não exista uma “corrida” por domicílios societários ou que a corrida seja ou foi para cima (“to the top“).

Por outro lado, não existe nenhum outro estado norte-americano que proporcione aos investidores mais direitos e flexibilidade do que faz Delaware, nem cujas cortes tenham defendido com consistência o direito dos investidores quando ocorre um litígio. Ao contrário, a maioria dos estados semelhantes à Delaware, com relação á regulação societária, competem com Delaware ao serem mais protetores dos administradores. Estes estados possuem leis rígidas com relação à tomada de controle e demais regulações que impeçam a tomada de controle e limitem a extensão sobre a qual administradores possam fazer dos interesses dos investidores o seu primeiro interesse.

Em razão de sua lei flexível e equilibrada e ainda pela proteção dos interesses legítimos dos investidores, Delaware é o domicílio predileto tanto pelos investidores e administradores de companhias abertas norte-americanas.

Mito: As lacunas tributárias de Delaware ajudam as companhias a praticarem a evasão fiscal com relação aos demais estados.

Fatos: Sob o sistema federativo americano, nenhum estado isoladamente possui o monopólio de tributas as operações e ganhos de companhias e outras empresas que atuam em múltiplas jurisdições. Ao invés, tributos, como sendo matéria geral, são divididos entre os estados onde ocorrem as atividades e operações, conforme os seguintes fatores: vendas, propriedade e funcionários em cada estado. Como Delaware é um pequeno estado, a carga tributária imposta pelo estado é uma pequena remuneração por empresa que realize grande quantidade de operações e comércio nacional e internacional, especialmente em comparação com tributos devidos por estas empresas ao governo federal norte-americano e os grandes estados norte-americanos onde são desenvolvidas as atividades.

Cada um dos 50 estados fazem escolhas distintas em como arrecadar receitas. Muitos estados norte-americanos direcionam a maioria de sua arrecadação dos tributos sobre venda e uso (similar ao imposto VAR), imposto de renda, imposto sobre a propriedade e impostos sobre a atividade corporativa. A maior arrecadação tributária de Delaware provém do imposto de renda de pessoa físicas e taxas anuais de franquia pagas por empresas constituídas em Delaware. Empresas que possuam as suas atividades em Delaware estão sujeitas à tributação pelo ganho da companhia e receitas brutas de operações de venda apenas dentro do estado. Delaware é conhecida por promover um ambiente tributário razoável às companhias, mesmo que demais estados norte-americanos imponham menor tributação (sejam impostos específicos ou gerais) de companhias que atuem no limite de suas fronteiras.

O direito tributário para todos os 50 estados norte-americanos incluem uma variedade de isenções, créditos e deduções fiscais. O direito de Delaware isenta do pagamento do importo de renda pessoa jurídica certas sociedades de participações, sendo sociedades que possuem 100% de sua renda ligada à atividade econômica passiva, assim como o licenciamento de ativos intangíveis. Este fator não se traduz como lacuna tributária e sim como uma isenção que é parte da estratégia geral de Delaware – ajudando o estado a atrair empresas multinacionais a transferirem as suas atividades para Delaware. Outros estados optaram por editar diferentes isenções ou utilizar-se de alíquotas menores para empresas, se tributadas pelo imposto de renda. Assim, esta isenção pode ser de utilidade limitada – de mais de 1 milhão de pessoas jurídicas em Delaware, pouco mais de 1% destas são empresas de participações, e o número vem decrescendo.

Além disso, muitos estados estão tomando certas medidas para assegurar que receberão a porção de sua arrecadação tributária de companhias que atuem em outras fronteiras que justifiquem justas. Mais de 20 estados norte-americanos utilizam-se de um sistema tributário chamado de comunicação integrada (“combined reporting“), que efetivamente elimina a habilidade de muitas empresas com muitas operações de modificar sua renda de um estado com maior carga tributária para um estado com menor. Estados que não possuem a comunicação integrada também se utilizaram de sua autoridade regulatória para não permitir reduções tributárias para operações da mesma companhia que ocorrem basicamente por questões tributárias.

Mito: Delaware é o paraíso fiscal interno dos Estados Unidos.

Fatos: Comparações entre o estado de Delaware e estados soberanos assim como as Ilhas Cyman, não é uma comparação exata. Companhias registradas em Delaware estão sujeitas ao mesmo direito tributário norte-americano aplicado às companhias constituídas em outros estados. Afirma-se que os Estados Unidos seriam um paraíso fiscal pelas seguintes razões (1) a receita não norte-americana de uma companhia externa subsidiária tende a ser tributada apenas quando repatriada e (2) sociedade de responsabilidade limitada compostas por apenas um membro e constituídas em qualquer estado são tratadas como pessoas jurídicas dispensadas, permitindo que membros não norte-americanos deste tipo de sociedade a evitar a tributação pelos Estados Unidos ou tributação por renda não auferida nos Estados Unidos. Quer tais argumentos sejam verdadeiros, estas são as funções do direito tributário norte-americano e não possuem nenhuma relação com o direito societário e tributário de cada estado (incluindo Delaware). O principal para se fiscalizar a evasão tributária internacional é a rígida execução pelo Tesouro norte-americano e outras agências anti-lavagem de dinheiro em países que ainda possuem um fraco sistema regulatório financeiro. Delaware é um dos estados que age ativamente em cooperação com agências regulatórias federais e internacionais.

Mito: Delaware proporciona aos sócios e administradores o anonimato e o segredo.

Fatos: Nos Estados Unidos, informações referentes aos direitos, sócios, administradores e demais indivíduos responsáveis são conseguidas por meio de autoridades tributárias, tais como a Receita Federal Internacional e, no caso de empresas com atividades em Delaware, a Divisão de Renda de Delaware.. Esta informação pode ser coletada de diferentes formas, incluindo requerimentos para a identificação de números tributários, submissões anuais de retorno fiscal e informações financeiras contábeis.

Como matéria de disciplina geral, estados norte-americanos não coletam o nome dos proprietários – as pessoas físicas que de fato são proprietárias, controlam ou detêm benefícios de uma companhia – utilizando-se dos processos de incorporação. Mas, Delaware e a maioria dos estados requerem a divulgação dos nomes das pessoas físicas que atuam como administradores. Delaware também requer que cada companhia registrada no estado revele os nomes e endereços de seus administradores na declaração anual de tributação por franquia. Todos estes registros junto à Divisão de Empresas de Delaware são registros públicos.

Delaware também tem tomado atitudes para promover a transparência. Em 2002, Delaware se tornou o primeiro estado norte-americano a proibir por lei a venda de ações ao portador, que são ações não registradas que apenas requerem a transferência de um documento físico e por isso foge à regulação aplicada às ações ordinárias. Em 2006, Delaware promulgou a primeira lei dos Estados Unidos de Agente Comercial Registrado, fazendo com que agentes responsáveis pela constituição de empresas fiquem adstritos à determinada lei e permitindo que o estado regule práticas abusivas e fraudulentas destes. Delaware também exige que companhias e sociedades de responsabilidade limitada proporcionem um contato direto com o seu agente de registro – promovendo a execução da lei pelo fato de ter acesso ao nome da pessoa física que representa a companhia. Em 2012, a Secretaria de Estado de Delaware adotou uma lista de padrões que atingiu os agentes responsáveis pela constituição das empresas que marcavam companhias de “gaveta” (“shell ou “shelf companies“) ou anonimato e segredo. As cortes de Delaware também promoveram um caminho ao combate do uso impróprio de pessoas jurídicas, incluindo empresas de “gaveta”.

Mais importante, Delaware promove mecanismos legais que permitem administradores, investidores e a executabilidade do direito a checar os livros e registros das pessoas jurídicas constituídas em Delaware. Tal direito é exercido com frequência. Delaware não é um paraíso secreto, não mais que outros estados norte-americanos. Certamente, Delaware fez mais do que outros estados para garantir a sua própria transparência.